律师：王朝阳

  一、案例简介

  原告贾XX诉称系广州市嘉仕花园怡宁街X号505房的权利人，被告罗XX系405房的业主（原告楼下），2006年9月至12月，原告称被告改造、装修其住宅时，擅自将位于被告厨房内的公共烟道从地板至屋顶一并拆除，移为平地。并将其油烟机的排气管从被告屋顶（原告地板）处接入烟道。原告认为，被告擅自摧毁位于其室内的公共烟道，以及在任意位置开孔并改变开孔方向的行为，破坏了公共烟道的结构，破坏了公共烟道内的压力状况，破坏了公共烟道系统的整体性。造成被告及使用该公共烟道的20多个住户均出现严重串气，串味，倒灌、污染。原告因此向海珠区人民法院起诉，要求被告：1、对公共烟道进行完全性复原；2、将现有的排油烟管接驳到被告装修以前的安装位置；3、请原来的定点厂家、安装公司对该烟道的进行复原；4、被告将现厨房排放到天井的排烟管接驳回复原后的烟道，停止污染，停止侵权；5、被告向原告赔礼道歉；6、赔偿精神损失人民币5000元；6、被告支付本案的诉讼费。为证明其主张，原告提供了下列证据：1、二张相片，证明405房的现状；2、该单元二十多户业主的签名，要求停止侵权、停止污染；3、广州市国土资源和房屋管理局的《行政处罚事先告知书》（下简称：告知书）和信访复函，对405房改造烟道的事实进行了认定；4、《住宅装饰装修管理办法》和该花园《业主手册》，证明被告的行为违法。一审判决支持了原告的诉讼请求，被告不服提起了上诉，二审判决维持原判。本人作为被告罗伟的代理人代理了本案的一审和二审。

  二、收案的依据

  代理人通过原告起诉时提供的材料，发现该案件存在诸多的问题，主要有：

原告没有提供证据证明其广州市嘉仕花园怡宁街X号505房的权利人。从原告起诉时提供的证据副本看，其没有提供房产证，也没有提供购房合同，不能证明其为广州市嘉仕花园怡宁街X号505房的权利人。

原告没有提供被告是广州市嘉仕花园怡宁街X号405房的权利人。

  原告也没有提供证据证明有妨害或者损害的事实。原告提供的证据有：1、该单元二十多户业主的签名，要求停止侵权、停止污染；2、广州市国土资源和房屋管理局的《行政处罚事先告知书》（下简称：告知书）和信访复函。代理人认为上诉证据不能证明存在严重串气，串味，倒灌、污染的事实。首先，业主的签名其真实性难以认定，原告并没有提供证据签名人的业主身份，也没有提供身份信息证明这些人都真实的存在；其次，告知书和信访复函从法律上讲是不产生实际法律效果的文书，只有行政处罚决定书才产生实际的法律效力，而本案中，处罚决定书一直都没有作出。

  原告没有提供证据证明被告的行为与损害或者妨害事实之间存在因果关系。原告在诉状中提出该公共烟道采用住宅防变压、防串烟设计，被告的行为破坏了该公共烟道的整体性，从而产生串味、串烟现象。但原告并没有提供证据证明该住宅的公共烟道是采用其所诉说的工作原理。

  原告的诉讼请求中包含了不同的法律关系。原告在诉状中称破坏了公共烟道，侵犯了其权利，如果公共烟道是属于共有部分，被告的行为是侵犯了共有物权，属于侵权关系，而本案的案由是相邻权纠纷。另外，原告所起诉的油烟污染应该属于环境侵权，又是另外一个侵权纠纷；但本案的案由是相邻权纠纷，代理人上述请求不应该在一个案件中审理。

  基于上诉理由，代理人与被告签订了委托代理合同。

  三、一审判决的情况

  一审开庭过程中，代理人提出了上述问题，第一次开庭后，法官去现场察看了情况，确定了被告移除其房间内的烟道的事实，并要求原告提供自己是广州市嘉仕花园怡宁街X号505房的权利人及被告是广州市嘉仕花园怡宁街X号405房的权利人的证据。第二次开庭时，原告提交了房管局出具的房产信息，证明被告是广州市嘉仕花园怡宁街X号405房的权利人，对该证据原告予以确认。一审判决如下：一、被告罗伟在本判决生效之日起十日内聘请原大楼烟道安装公司或有相关资质的公司对广州市嘉仕花园怡宁街X号405房屋厨房内被破坏的烟道按原设计标准进行恢复原状，恢复原状的费用由被告自行承担；二、被告在本判决生效之日起十日内按讲解亚太设计标准把广州市嘉仕花园怡宁街X号405房屋厨房内抽油烟机的排油烟管接驳复原到原来被告房屋内的公共烟道；三、被告在本判决生效之日起十日内将现广州市嘉仕花园怡宁街X号405房屋厨房排放到开井的抽风机的排气管拆除或接驳到复原后的公共烟道或拆除；四、驳回原告的其他诉讼请求。

  四、二审判决的情况对一审判决结果被告不服向广州市中级人民法院提起上诉，二审过程中，原告出具了房产证，证明其为广州市嘉仕花园怡宁街X号505房的权利人，对该证据代理不以不是新证据且过了举证期限，故不同意质证。对于因果关系问题，法官询问被告是否申请司法鉴定，被告认为该举证责任应该由原告负担，应该由原告提出司法鉴定。被告表示不申请司法鉴定。二审判决结果是驳回上诉维持原判。

  五、本案判决中存在的问题

   1、一审判决存在的问题。一审判决中对原告提供的证据的真实性、合法性关联性没有作出任何的认定，只是在本院审理查明部分叙述了广州市房管局的告知书及信访复函中的内容，对这二份证据的三性没有作任何的认定。并在此基础上作出判决，这明显不同于一般的判决书。代理人是认为存在缺陷的。

   2、二审判决存在的问题。二审判决认定了被告不申请司法鉴定的事实，但没有论证应该由被告承担举证责任。另外，对于事实部分，对一审原告提供的证据的三性同样没有作出认定。二审对一审认定的事实予以认定，同时又以被告没有申请司法鉴定为由，对因果关系予以认定这二者本身存在逻辑矛盾，如果需要鉴定，说明因果关系问题存在；如果存在，反过来又说明一审认定的事实存在问题。对于被告提出的法律适用问题，二审只是以最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则（试行）〉若干问题的意见》的规定恢复原状也是处理相邻关系时民事责任承担方式之一，但对本案适用该规定并没有说明。

  六、结论

  本案的一、二审判决，个人认为从事实和法律二个层面讲都是存在问题的，该判决认定事实不够清楚，对适用法律也没有进行充分的论证，不是一个好的判决书。

附上诉状

                        民事上诉状

  上诉人（原审被告）：罗XX，女，1972年5月6日出生，汉族，住所地湖南省衡阳市石鼓区望城路XX号XX户。

  被上诉人（原审原告）：贾XX，女，1941年11月22日出生，汉族，住所地广州市越秀区竹丝岗二马路之二XX房。

  上诉人因相邻权纠纷一案，不服广州市海珠区人民法院（2008）海民三初字第224号民事判决书，现依法提起上诉。

  上诉请求：

  撤销广州市海珠区人民法院（2008）海民三初字第XX号民事判决书；

  驳回被上诉人的诉讼请求；

  本案一审、二审的诉讼费由被上诉人承担。

  事实理由：

  原审判决认定事实错误

  被上诉人没有提供证据证明其系广州市嘉仕花园怡宁街X号505房的权利人。原审判决称“经审理查明，原告是广州市嘉仕花园怡宁街X号505房的权利人”，但被上诉人没有提供任何的证据，也没有相关的证据在法庭上质证。不知原审判决认定此事实的依据是什么？

  原审判决认为“被告未经批准，擅自将自有的位于广州市嘉仕花园怡宁街X号405房屋内的公共烟道部分拆除，破坏了住宅变压防串烟，防倒灌排气道系统的整体性……”原审法院对些事实的认定没有证据证明。首先，没有证据证明该烟道系统采用的是住宅变压防串烟，防倒灌排气道系统；其次，也没有证据证明该系统目前出现串烟，倒灌现象；最后，也没有证据证明上诉人的行为与串烟，倒灌现象之间的因果联系。被上诉人提供的广州市国土资源和房屋管理局《行政处罚事先告知书》和《信访复函》均非正式的法律文书，《行政处罚事先告知书》作出这么长的时间而没有处罚决定书出来，本身便证明存在事实认定错误或者法律适用错误可能。《信访复函》也明确了这不属于行政部门管辖的范围，既然不属于其管辖范围，其给出的结论便超越了其职权范围，属于一个违法的文件。这二份文件在法律上都是不产生法律效果的文件，当然更不能作为定案的证据。以二份没有最终法律效力的文书作为裁判的依据难以服人，也不符合法律的规定。另外，本案是民事诉讼，其证据要求不同于行政处罚中的证据要求，上诉人认为应当由合法的司法鉴定机构对因果关系进行司法鉴定。首先对该烟道是否采用变压防串烟，防倒灌排气道系统的设计；其次，工作原理是什么；最后，上诉人的行为是怎样影响到这个系统并造成串烟、倒灌的后果的。原审判决在对上述事实没有调查清楚的情况下，仅凭被上诉人的陈述就判决，缺少事实依据。

  适用法律错误

  原审判决依据《中华人民共和国民通则》第八十三条的规定判决，而八十三条的规定为：不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。根据本条的规定，即使在事实认定清楚，因果关系明确的情况下，判决也只能是停止侵害，排除妨害、赔偿损失。而停止侵害，排除妨害是独立于恢复原状的判决，不能混同，判决恢复原状没有法律依据。

  本案在程序方面也不符合法律的规定。本案案由为相邻权纠纷，但被上诉人在诉讼中以上诉人破坏公共烟道为由要求被告恢复原状，这是一个侵犯公有物权的侵权关系；被上诉人认为上诉人在天井侧装的换气扇将油烟排出进入505房，从而导致串烟串味，这是一个环境侵权的侵权关系。上诉二个侵权关系与相邻权也不属于同一个法律关系。在一个案件中审理，违反了程序法的规定。

  综上所述，上诉人认为原审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应予撤销。

此致

    广州市中级人民法院

                                                       上诉人：

                                                       二00八年七月   日